墓地使用权和习惯法的关系

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重庆公墓

所谓习惯法，是指非由立法者制定，而是通过法律共同体成员的长期实践，并且对其已形成法律效力之信念的法律。[56]意大利学者彭梵得认为，对于法律习惯的形成或者说习惯法的建立来说，必须具备以下条件：一、法律信念或者叫认为应当把规范当做法来遵守的信念；二为对规范的自发遵守。[57]民国《民法典》第1条前段规定：“民事，法律所未规定者，依习惯”；1928年最高法院一项判例要旨则称：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。”[58]TW司法实务上一向认为，习惯法之成立要件有四：一则法律未作规定的事项；二则在一定期间内就同一事项反复为同一行为；三则人人对其有法律的确信；四则不违背公序良俗。[59]另外，在形式上，仍须透过法院之适用始认其有法之效力。[60]大陆学者一般认为，民事采用习惯法必须具备以下要件：其一，须有习惯之存在；其二，须为人人确信其有法之效力；其三，须属于法律所未规定之事项；其四，须不悖于公共秩序与善良风俗；其五，须经国家（法院）明示或默示承认。[61]就墓地使用权而言，第一，其为习惯上的一种客观存在；第二，其作为一种习惯并不像一般的商业习惯一样可以被当事人的约定改变，人人对其有法律的确信；第三，现行法并没有对其进行规定；第四，其并未违反公序良俗；第五，司法实践中已有法院明示承认其存在；[62]因此，墓地使用权是习惯法中的一种权利。

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