墓地使用权难被定性为建设用地使用权

难得糊***

重庆公墓

建设用地使用权的目的及功能是建造建筑物、构筑物及其附属设施，并保有其所有权。[39]坟墓属于构筑物，从表面上看，墓地使用权符合建设用地使用权的基本要求。建设用地使用权按照其存在于土地所有权的种类和性质的不同，可有国有建设用地使用权（国有土地上的建设用地使用权）和集体建设用地使用权（集体土地上的建设用地使用权）的分类，农村墓地一般属于集体所有，因此墓地使用权不可能被定性为国有建设用地使用权。那么，墓地使用权能否被定性为集体建设用地使用权呢？


笔者认为，墓地使用权难被定性为集体建设用地使用权，理由如下：第一，墓地使用权不符合集体建设用地使用权用途的规定。集体土地进行建设，只能用于乡镇企业、公共设施以及公益事业。[40]建造坟墓显然与乡镇企业用地无关。所谓公益事业，主要是指兴办中小学校、医院等，建设单独坟墓也不能被解释为公益事业。公共设施则是指为乡镇村农民提供公共服务产品的各种公共性、服务性设施，比如农村道路的修建、公共水利设施以及各种文化设施的建设等。就农村的公益性公墓来说，其可以归类为农村社会福利与保障设施，属于公共设施。但是公益性公墓之外的历史遗留墓地和新建墓地都是为了墓主后代个人的利益而存在，其难以解释为公共设施。第二，墓地使用权不符合集体建设用地使用权取得的规定。集体建设用地使用权的取得方式主要是法律行为（合同），而历史遗留墓地使用权的取得方式主要是事实行为（坟墓的建立）。另外，集体建设用地使用权需要由县级人民ZF登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。就墓地使用权而言，在习惯中其取得并不需要登记机关的登记。第三，墓地使用权的主体和集体建设用地使用权的主体不同。墓地使用权的主体仅包括自然人（墓主后代即死者的继承人）。集体建设用地使用权的主体包括法人（乡镇企业、公益事业单位）和其他组织（集体经济组织）。[41]第四，墓地使用权不符合集体建设用地使用权期限的规定。集体建设用地使用权是一种有期限的用益物权。在实践中，墓地使用权永久存在，是一种无期限的用益物权。[42]第五，墓地使用权不符合集体建设用地使用权流转的规定。集体建设用地使用权不得主动流转，但是当乡镇企业破产、兼并以及集体建设用地使用权随同建筑物抵押时，其可以被动流转。然而，墓地使用权和伦理道德息息相关，如果允许墓地使用权流转将违反公序良俗原则，墓地使用权无论何时都不能流转。

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